Consentimiento del Paciente: Obligaciones Legales y Buenas Prácticas

El consentimiento para recibir atención médica no es una firma al pie de un formulario. Es el resultado de un proceso de información que el profesional de la salud debe poder demostrar que llevó a cabo. Esta carga de la prueba, que recae sobre el médico y no sobre el paciente, transforma una obligación deontológica en un riesgo jurídico concreto: el acto puede haberse ejecutado de manera perfecta y, a pesar de ello, generar responsabilidad.

El principio: ningún acto sin consentimiento libre e informado

Ningún acto médico ni tratamiento puede practicarse sin el consentimiento libre e informado de la persona. Tres adjetivos, tres exigencias distintas.

Libre significa exento de coacción y presión. Un consentimiento obtenido en medio de la urgencia organizativa, justo antes de entrar al quirófano, se expone a críticas precisamente en este punto.

Informado supone que la información se haya proporcionado previamente y haya sido comprendida. Es el eslabón que con más frecuencia falla.

Revocable por último: el consentimiento puede retirarse en cualquier momento, incluso después de haberse otorgado, y el paciente puede rechazar un tratamiento. El profesional debe entonces hacer todo lo posible por convencerlo, informarle de las consecuencias de su negativa y respetar su decisión.

El contenido de la información

La información versa sobre los estudios, tratamientos y acciones de prevención propuestos, su utilidad, su urgencia eventual, sus consecuencias, así como sobre los riesgos frecuentes o graves normalmente previsibles. Incluye las alternativas posibles y las consecuencias previsibles de una negativa.

Dos puntos merecen atención. Un riesgo grave debe señalarse aunque sea poco frecuente: la baja frecuencia no exime de informar cuando la gravedad está establecida. Y la obligación de informar persiste cuando se identifican nuevos riesgos después del acto, lo cual supone poder volver a contactar al paciente.

Se proporciona durante una entrevista individual, en un lenguaje accesible. La entrega de un documento no sustituye esta entrevista, la complementa, y en la práctica es la combinación de ambas la que constituye el mejor expediente.

La carga de la prueba, el corazón del asunto

Desde una jurisprudencia de 1997, ahora incorporada a la ley, es el profesional de la salud quien debe probar que proporcionó la información, y no el paciente quien debe probar que no la recibió.

Esta inversión tiene una consecuencia directa: la falta de información constituye un motivo de condena autónomo. No supone falta técnica alguna. Un médico cuyo procedimiento fue impecable puede ser condenado por no haber demostrado que informó a su paciente de un riesgo que se materializó. El daño que se repara es entonces la pérdida de la oportunidad de evitar el riesgo al rechazar el acto, o el daño por falta de preparación.

La prueba puede aportarse por cualquier medio. En la práctica, tres elementos se complementan:

• La trazabilidad en el expediente: mención con fecha de la entrevista, de los puntos tratados, de las preguntas planteadas.
• El documento informativo entregado, del cual se puede acreditar que efectivamente fue entregado y en qué fecha.
• El plazo de reflexión dejado entre la información y el acto, que por sí solo demuestra que el consentimiento no se obtuvo bajo coacción.

Esto es precisamente lo que produce un documento de consentimiento firmado electrónicamente: un documento con fecha, atribuible a una persona identificada, cuya integridad puede demostrarse años después. El tema se relaciona con el de la responsabilidad civil profesional, del cual la falta de información constituye uno de los motivos de reclamación más frecuentes y más evitables.

Los casos en que se exige un documento escrito

El consentimiento es, en principio, oral. Sin embargo, la ley exige un documento escrito en varias situaciones, a veces con un plazo de reflexión obligatorio:

• La investigación que involucra a seres humanos.
• La donación y el uso de elementos y productos del cuerpo humano.
• La reproducción asistida.
• La cirugía estética, acompañada de un plazo de reflexión después de la entrega del presupuesto.
• La esterilización con fines anticonceptivos, con un plazo de reflexión más largo.

En estos supuestos, la ausencia de un documento escrito no es una debilidad probatoria: es una irregularidad en sí misma.

Menores, adultos bajo protección legal y urgencias

En el caso de un menor de edad, el consentimiento se obtiene de los titulares de la autoridad parental, pero el menor debe ser informado y su opinión debe tomarse en cuenta según su grado de madurez. En ciertas condiciones, puede oponerse a que se consulte a sus padres.

En el caso de un adulto bajo protección legal, el principio es el del consentimiento personal, con la asistencia o representación prevista por la medida de protección.

Cuando la persona está incapacitada para expresar su voluntad, el profesional consulta a la persona de confianza, a la familia o a los allegados, y toma en cuenta las voluntades anticipadas. Esta consulta se ejerce dentro de los límites de lo que puede compartirse, tema tratado en nuestro artículo sobre el secreto médico: informar a un allegado para obtener una opinión no autoriza a comunicarle la totalidad del expediente. En caso de urgencia vital con imposibilidad de obtener el consentimiento, puede practicarse el acto indispensable, pero esta excepción es de interpretación estricta y supone que la urgencia y la imposibilidad estén documentadas.

Escenarios de uso

Intervención programada. La información se proporciona en la consulta, se entrega un documento y transcurre un plazo entre esa consulta y el acto. Este plazo no es una formalidad: es el elemento más convincente del expediente.

Acto realizado en serie. Un protocolo de obtención idéntico para todos los pacientes facilita la prueba, siempre que exista el registro individual. Un protocolo sin registro nominal no demuestra nada.

Paciente que rechaza un tratamiento. La negativa debe registrarse igual que un consentimiento, con mención de la información proporcionada sobre las consecuencias. El expediente debe acreditar que el médico intentó convencerlo.

Preguntas frecuentes

¿Es suficiente un formulario firmado? No. Constituye un elemento de prueba, no una prueba por sí sola. Lo que se exige es la demostración de una información adecuada y comprendida; un formulario firmado sin registro de la entrevista sigue siendo cuestionable.

¿Quién debe probar que se dio la información? El profesional de la salud. Esta inversión de la carga de la prueba, establecida en 1997 y luego consagrada por la ley, es lo que hace que la falta de información se sancione con tanta frecuencia.

¿Hay que informar sobre un riesgo excepcional? Sí, si es grave. La rareza no exime de informar cuando la gravedad del riesgo está establecida.

¿Puede el paciente retractarse de su consentimiento? En cualquier momento, incluso después de haberlo otorgado. El profesional debe informarle de las consecuencias de su negativa y respetar su decisión.

¿Qué sucede en caso de urgencia vital? Puede practicarse el acto indispensable cuando no es posible obtener el consentimiento. La urgencia y la imposibilidad deben estar documentadas, ya que la excepción es de interpretación estricta.

¿Qué indemnización corresponde en caso de falta de información? El daño que se repara es la pérdida de la oportunidad de haber podido rechazar el acto, o el daño por falta de preparación frente al riesgo materializado. Se trata de rubros de daño autónomos, independientes de cualquier falta técnica.

Para recordar

El consentimiento es un proceso, no un documento. Lo que se exige al profesional no es hacer firmar, sino demostrar que informó, sobre la utilidad, las alternativas, las consecuencias y los riesgos graves, aunque sean poco frecuentes.

Tres elementos constituyen un expediente sólido y se acumulan entre sí: un registro con fecha de la entrevista en el expediente médico, un documento informativo cuya entrega esté acreditada, y un plazo entre la información y el acto. Este último es el más sencillo de implementar y el más difícil de refutar.