Consentimiento del Paciente: Obligaciones Legales y Buenas Prácticas

El consentimiento para los tratamientos no es una firma al pie de un formulario. Es el resultado de un proceso de información que el profesional de la salud debe poder demostrar que llevó a cabo. Esta carga de la prueba, que recae sobre el médico y no sobre el paciente, transforma una obligación deontológica en un riesgo jurídico concreto: el acto puede haberse ejecutado de manera impecable y, aun así, generarse responsabilidad.

El principio: ningún acto sin consentimiento libre e informado

Ningún acto médico ni tratamiento puede practicarse sin el consentimiento libre e informado de la persona. Tres adjetivos, tres exigencias distintas.

Libre significa exento de coacción y de presión. Un consentimiento obtenido bajo la urgencia organizativa, justo antes del ingreso al quirófano, resulta cuestionable en este punto en particular.

Informado supone que la información haya sido brindada previamente y comprendida. Este es el eslabón que más frecuentemente falla.

Revocable por último: el consentimiento puede retirarse en cualquier momento, incluso después de haber sido otorgado, y el paciente puede rechazar un tratamiento. El profesional debe entonces hacer todo lo posible por convencerlo, informarle de las consecuencias de su rechazo y respetar su decisión.

El contenido de la información

La información debe abarcar los estudios, tratamientos y acciones de prevención propuestos, su utilidad, su eventual urgencia, sus consecuencias, así como los riesgos frecuentes o graves normalmente previsibles. Incluye las alternativas posibles y las consecuencias previsibles de un rechazo.

Dos aspectos merecen atención. Un riesgo grave debe informarse aun si es poco frecuente: la baja frecuencia no exime de informar cuando la gravedad está comprobada. Y la obligación de informar persiste cuando se identifican nuevos riesgos después del acto, lo que supone poder volver a contactar al paciente.

Se brinda durante una entrevista individual, en un lenguaje accesible. La entrega de un documento no reemplaza esa entrevista, la complementa, y en la práctica es la combinación de ambas lo que constituye el mejor respaldo documental.

La carga de la prueba, el corazón del tema

Desde una jurisprudencia de 1997, ahora incorporada a la ley, es el profesional de la salud quien debe probar que brindó la información, y no el paciente quien debe probar que no la recibió.

Esta inversión tiene una consecuencia directa: la falta de información constituye un motivo de condena autónomo. No supone ninguna falta técnica. Un médico cuyo procedimiento fue impecable puede ser condenado por no haber demostrado que informó a su paciente sobre un riesgo que se materializó. El perjuicio reparado es entonces el de la pérdida de la chance de evitar el riesgo al rechazar el acto, o el perjuicio por falta de preparación.

La prueba puede aportarse por cualquier medio. En la práctica, tres elementos se complementan:

• La trazabilidad en la historia clínica: mención fechada de la entrevista, de los puntos tratados, de las preguntas formuladas.
• El documento de información entregado, del cual se puede acreditar que efectivamente fue entregado y en qué fecha.
• El plazo de reflexión dejado entre la información y el acto, que por sí solo demuestra que el consentimiento no fue obtenido bajo presión.

Esto es precisamente lo que aporta un documento de consentimiento firmado electrónicamente: un documento fechado, atribuible a una persona identificada, cuya integridad puede demostrarse años después. La cuestión se vincula con la de la responsabilidad civil profesional, cuya falta de información constituye uno de los motivos de reclamo más frecuentes y más evitables.

Los casos en que se exige un documento escrito

El consentimiento es, en principio, oral. Sin embargo, la ley exige un documento escrito en varias situaciones, a veces con un plazo de reflexión ineludible:

• La investigación que involucra a seres humanos.
• La donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano.
• La reproducción médicamente asistida.
• La cirugía estética, sujeta a un plazo de reflexión posterior a la entrega del presupuesto.
• La esterilización con fines anticonceptivos, con un plazo de reflexión más extenso.

En estos supuestos, la ausencia de un documento escrito no es una debilidad probatoria: es una irregularidad en sí misma.

Menores, personas bajo protección legal y situaciones de urgencia

Para un menor, el consentimiento se recaba de los titulares de la patria potestad, pero el menor debe ser informado y su opinión tenida en cuenta según su grado de madurez. En determinadas condiciones, puede oponerse a que se consulte a sus padres.

Para un mayor bajo protección legal, el principio es el del consentimiento personal, con la asistencia o representación previstas por la medida de protección.

Cuando la persona está imposibilitada de expresar su voluntad, el profesional consulta a la persona de confianza, a la familia o a los allegados, y tiene en cuenta las directivas anticipadas. Esta consulta se ejerce dentro de los límites de lo que puede compartirse, cuestión tratada en nuestro artículo sobre el secreto médico: informar a un allegado para recabar una opinión no autoriza a comunicarle la totalidad de la historia clínica. En caso de urgencia vital con imposibilidad de recabar el consentimiento, el acto indispensable puede practicarse, pero esta excepción es de interpretación estricta y supone que la urgencia y la imposibilidad estén documentadas.

Escenarios de uso

Intervención programada. La información se brinda en la consulta, se entrega un documento y transcurre un plazo entre esa consulta y el acto. Ese plazo no es una mera formalidad: es el elemento más contundente del expediente.

Acto realizado en serie. Un protocolo de recolección idéntico para todos los pacientes facilita la prueba, siempre que exista el registro individual. Un protocolo sin registro nominativo no demuestra nada.

Paciente que rechaza un tratamiento. El rechazo debe registrarse al igual que un consentimiento, con mención de la información brindada sobre las consecuencias. El expediente debe acreditar que el médico intentó convencerlo.

Preguntas frecuentes

¿Alcanza con un formulario firmado? No. Constituye un elemento de prueba, no una prueba por sí solo. Lo que se exige es demostrar que se brindó una información adecuada y comprendida; un formulario firmado sin registro de la entrevista sigue siendo cuestionable.

¿Quién debe probar que se brindó la información? El profesional de la salud. Esta inversión de la carga de la prueba, establecida en 1997 y luego consagrada por la ley, es lo que hace que la falta de información se sancione con tanta frecuencia.

¿Hay que informar sobre un riesgo excepcional? Sí, si es grave. La baja frecuencia no exime de informar cuando la gravedad del riesgo está comprobada.

¿Puede el paciente retractarse de su consentimiento? En cualquier momento, incluso después de haberlo otorgado. El profesional debe informarle las consecuencias de su rechazo y respetar su decisión.

¿Qué sucede en caso de urgencia vital? El acto indispensable puede practicarse cuando no se puede recabar el consentimiento. La urgencia y la imposibilidad deben estar documentadas, ya que la excepción es de interpretación estricta.

¿Qué indemnización corresponde en caso de falta de información? El perjuicio reparado es la pérdida de la chance de haber podido rechazar el acto, o el perjuicio por falta de preparación frente al riesgo ocurrido. Son rubros de perjuicio autónomos, independientes de cualquier falta técnica.

Para recordar

El consentimiento es un proceso, no un documento. Lo que se exige al profesional no es hacer firmar, sino demostrar que informó, sobre la utilidad, las alternativas, las consecuencias y los riesgos graves, aunque sean poco frecuentes.

Tres elementos conforman un expediente sólido y se suman entre sí: un registro fechado de la entrevista en la historia clínica, un documento de información cuya entrega esté acreditada, y un plazo entre la información y el acto. Este último es el más simple de implementar y el más difícil de cuestionar.